| 姓名 |
吳重志(Chung-jhih Wu)
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畢業系所 |
產業經濟研究所在職專班 |
| 論文名稱 |
論銀行保證制度之研究
(A Study on the bank guarantee system)
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| 相關論文 | |
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| 摘要(中) |
在商品經濟日益發達的背景下，個人之經濟活動規模不斷膨脹，故而隨著商品經濟的快速發展，確保交易安全的要求將與時俱進地不斷增強，債權人為確保債權於屆清償期時能夠順利收回其債權，皆會要求債務人提供「保證」或稱「擔保」。所謂「保證」或「擔保」，即「負責」之意，為使債權獲得清償，故而可謂擔保制度在市場經濟體制中，實為左右市場資金流量的主軸。
本文以「銀行保證制度」為研究主題，除將現行民法條文與實務之要件作了完整闡述之外，更基於作者本人現正任職於銀行貸款部門之實務經驗，以銀行之商業利益考量為出發，由「現行銀行所採取之保證制度」之法理根據及實務操作面為出發，分析「連帶保證契約」「人保」與「物保」間的效力優劣、「最高限額抵押權」或「人事保證契約」甚至其他特別民法諸如公司法、破產法和銀行法上的法制與實務之案例以及新法修正之梗概，以提供予往後研究者參考。
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| 摘要(英) |
Under the background of the individual’’s ever-expanding scale of economic activity, an increasingly well-developed commodity economy and therefore with the commodity’’s rapid economic development, to ensure transaction security requirements will be times and growing, the creditor claims of the session to ensure that the liquidation period able to successfully recover their claims when, all will require the debtor to provide "guarantees". The so-called "guarantee" or "guarantee" or "responsible" means, in order to obtain settlement of claims, therefore can be described as a security system in the market economy system, in fact, the market capital flows around the spindle.
In this paper, "a bank guarantee system" for the research topic, in addition to the existing civil law provisions and practice made a complete set of elements, it is more based on the author is now working in the department of practical experience in bank loans, the bank’’s commercial interests to consider as a starting from "the current system of bank guarantee taken by the" legal basis and the practical operation of the starting surface, analysis of "joint guarantee contract" "human security" and "material guarantee" effect between the pros and cons, "the maximum mortgage" or "personnel surety bond "or other special civil law such as corporate and bankruptcy law and banking law and practice of law on the case and the outline of the new law amended to provide a reference for future researchers.
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| 關鍵字(中) |
★ 契約
★ 保證
★ 銀行 |
關鍵字(英) |
★ Bank
★ Contract
★ Guarantee |
| 論文目次 |
目錄
中文摘要 i
英文摘要 ii
誌謝 iii
目錄 iv
圖目錄 vii
一、 緒論 1
1-1 研究動機與目的 1
1-2 問題意識 2
1-3 研究範圍 3
1-4 研究方法 4
1-5 研究架構與限制 4
1-6 預期研究效益 6
二、 保證之意涵 8
2-1 債權擔保之概述 8
2-2 保證制度之各國立法例 12
2-3 保證之意義、性質及功能 14
2-4 保證之種類 19
2-5 保證之成立及其要件 34
2-6 保證之效力 37
2-7 「保證債務」與「被保證之主債務」 56
2-8 保證之消滅 62
2-9 保證與銀行授信之法律關係 65
2-10 小結 66
三、 民法上的保證 68
3-1 民法上的普通保證（人保）及特別保證法例 68
3-2 民法物權編新修正之擔保物權新制及實務運作簡介 77
3-3 其他「擔保」法制 82
3-4 小結 87
四、 民事特別法上的保證 92
4-1 公司法上的保證法例 92
4-2 保險法--保證保險之實務運作 99
4-3 銀行法之特殊規定 112
4-4 破產法之規定 118
4-5 債務清理條例爭議 125
4-6 銀行授信業務概述 126
4-7 小結 134
五、 銀行常見授信實務概述 135
5-1 擔保授信實務 135
5-2 信用加強機制的法理與實務概論 139
5-3 信用狀之法理與實務 142
5-4 信用保險之法理與實務 145
5-5 衍生性金融信用商品之法理與實務 148
5-6 銀行資訊揭露準則 151
5-7 放貸授信具體個案型態 154
5-8 銀行擔保型定型化契約分析 157
六、 銀行授信案例剖析 162
6-1 中華銀行股份有限公司 162
6-2 萬泰商業銀行股份有限公司 166
6-3 中興銀行股份有限公司 168
6-4 華一銀行 174
6-5 從知名案例看目前制度之缺失 177
七、 結論 182
7-1 對現行人保制度之檢討與改進建議 182
7-2 物保的修法檢討 193
7-3 銀行物保與人保修法或配套措施 197
7-4 本論文之貢獻 202
參考文獻 209
附件 215
附件一、個人房貸借款契約 215
附件二、抵押權設定契約 221
圖目錄
圖1 研究架構圖 6
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| 參考文獻 |
本論文係為了通盤彙整及檢討我國現行人保及物保制度的優缺點，更對於現階段我國交易安全以及經濟交流的順暢以及道德評價，有諸多的檢視以及評議。
對於人保，由最高法院九十年台上字第一四一四號判決亦可得見實務界限縮於「銀行與保證人間所訂立之保證契約，實屬保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任」。是故，銀行對保證人並不負任何對價，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償；保證契約之性質為單務無償契約，非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，當無消費者保護法之適用之立場；對於物保，銀行與公司企業間多以雙方所合意之最高限額內，於由銀行概括地提供資金與公司，屬於「契約自由」之範圍，除非有違反民法第71至74之規定，均視其為有效契約。
針對銀行保證契約有無消費者保護法及定型化契約衡平條款之適用，最高法院雖採否定見解 ：但學者詹森林卻有不同見解 ：「保證契約為單務契約，單務契約債務人之責任，應予減輕（如民法有關贈與人注意義務及履行責任之減輕、無償債務人僅負具體輕過失等），為民事法律關係之基本原則。故，保證責任正因保證人未因保證契約受有報償，尤應使保證人受消費者保護法之保護，俾符合前揭民法基本原則。再者，主債務人與銀行間之定型化借款契約，有消費者保護法之適用，則基於民法保證人應優於主債務人受保護之意旨，更應認保證人有消費者保護法之適用。」
此外，以最高法院91年台上字第263號判決為例，其似以民法第７２條之適用，代替消費者保護法之適用：「徵諸系爭保證書約定保證範圍泛及於主債務人禾宇公司於現在及將來，對第一銀行所負之借款、票據、保證、損害賠償等其他一切債務，戊○○、甲○○、丙○○部分以本金三千萬元為限額，李養源、李楊柔部分以本金五百萬元為限額，且約定保證人預為拋棄民法規定保證人之權利等情。所稱保證及於禾宇公司所負「其他一切債務」，其保證債務之範圍是否可得確定？除保證「本金」限額以外之利息暨違約金是否亦屬保證之債務範圍？同否受此最高限額之限制？概括約定預先拋棄民法規定保證人抗辯權利之效力如何？有否違背民法第七十二條規定？在在攸關戊○○等上開防禦方法是否足採，及渠等應否負連帶保證責任之認定…」。因此，更證實了筆者認為民法總則之規定應落實於保證契約之意見。
筆者認為，定型化契約之控制並非在於當事人經濟地位之差異產生，而是契約當事人對契約條款資訊上的落差才是要關注的重點。從而，為避免債權人因擔保而轉嫁風險於保證人身上，應有特別保護必要，特別是有無剝奪契約決定內容自由的審查。法院見解其實是在於適用法律的選擇之上，所以縱使不適用消保法，還是有民法附合契約規定可資判斷，學說則是落在衡平的討論，是實質利益的考量，而認應有消保法的適用。
筆者認為，保證人是否為「消保法上的消費者」，不能僅以是否為雙務、有償為判斷依據，而是只要是就企業經營者提供之商品或服務所生之法律關係皆有適用，適用後再來審酌當事人有無對契約條款資訊上的落差（包括磋商）才對。況且，基於保證契約的附隨從屬性質，所以法律有規定債務人可資抗辯的事由，保證人皆得主張之（民法第742條），若債務人可以主張有消保法的適用，何以排除保證人的受審查權利呢？
然而，於本文付梓前，立法院於100年6月29日頒布(尚未施行)《金融消費者保護法》，解決了「消費者保護」及「定型化契約之規定」是否適用於金融交易之爭議，直接於第4條明文「本法所稱金融消費者，指接受金融服務業提供金融商品或服務者。但不包括下列對象：一、專業投資機構。二、符合一定財力或專業能力之自然人或法人。前項專業投資機構之範圍及一定財力或專業能力之條件，由主管機關定之。」幾乎將所有「與銀行打交道」的「普通財力之法人或自然人」包攝於內。
《金融消費者保護法》融合了《民法》和《消費者保護法》對於「消費者保護」及「定型化契約之規定」之規定，設計了第7條至第12條相關條文如下：「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約，應本公平合理、平等互惠及誠信原則。金融服務業與金融消費者訂立之契約條款顯失公平者，該部分條款無效；契約條款如有疑義時，應為有利於金融消費者之解釋。金融服務業提供金融商品或服務，應盡善良管理人之注意義務。(第七條)」；「金融服務業刊登、播放廣告及進行業務招攬或營業促銷活動時，不得有虛偽、詐欺、隱匿或其他足致他人誤信之情事，並應確保其廣告內容之真實，其對金融消費者所負擔之義務不得低於前述廣告之內容及進行業務招攬或營業促銷活動時對金融消費者所提示之資料或說明。前項廣告、業務招攬及營業促銷活動之方式、內容及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。金融服務業不得藉金融教育宣導，引薦個別金融商品或服務。(第八條)」；「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服務對金融消費者之適合度。前項應充分瞭解之金融消費者相關資料、適合度應考量之事項及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。(第九條)」；「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險。前項金融服務業對金融消費者進行之說明及揭露，應以金融消費者能充分瞭解方式為之，其內容應包括但不限交易成本、可能之收益及風險等有關金融消費者權益之重要內容；其相關應遵循事項之辦法，由主管機關定之。(第十條)」；「金融服務業違反前二條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任。但金融服務業能證明損害之發生非因其未充分瞭解金融消費者之商品或服務適合度或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險之事項所致者，不在此限。(第十一條)」；「金融服務業應將第八條至第十條規定事項，納入其內部控制及稽核制度，並確實執行。(第十二條) 」
然而，上開《金融消費者保護法》第7至12條雖有諸多保全金融消費者權益之規定，但是對於違法之金融機構卻無類似《消費者保護法》第56至62條 一般訂有具體罰則，未來勢必無法對金融機構收到規制與警惕之效，實為遺珠之憾，令筆者徒呼負負！
本文亦針對實務上行之已久的「董監連保」制度，多有分析；更針對董監卸任即可退出連保責任者，本文亦提出「董監事既為公司法第8條之負責人，倘若發生「在任舉債、卸任免責」之情狀，對於債務人及股東權益之侵害莫此為甚，更有危害經濟秩序之虞，多有闡述。
此外，本文亦統整比較民法繼承編數度修法之意旨，對於最終修正版本亦即現行法之繼承人(含未成年人、無行為及限制行為能力人及成年人)繼承保證債務及債務者，均享有限定繼承之效果者，多有闡明；債權銀行如已取得足額物保及不得再任意要求徵提保證人；保證人應可引用民法第71至74條以及148條作為權利衡平；消保法和定型化契約於實務無法適用於保證契約者，是否合理；不動產交易欠缺透明化，導致擔保物價值難以估算等等，均有詳細探討。
此外，本論文亦針對兩岸金融史上知名銀行與企業以「擴張信用」、「扭曲信用評比機制」、「虛設公司行號擔任保人」、「假造交易流量」、「浮報擔保品價值」以聯手掏空存款戶之存款。彼時之所以能讓這些白領犯罪者一手遮天造成如此重大金融亂象，實係我國金檢機制尚未建立以及民間交易不夠透明及平穩。
爾後，我國為杜絕金融亂象，原主管機關財政部遂於民國九十年六月函送「行政院金融監督管理委員會組織法」草案至立法院審議，期使金融監理制度由原來的多元化改變成垂直整合的一元化監理，以健全金融機構業務經營與監督，並維持金融穩定與促進金融市場發展。該草案經九十二年七月十日立法院第五屆第三會期臨時會三讀通過，並經總統於九十二年七月二十三日公布，正式於九十三年七月一日新設「行政院金融監督管理委員會 」（簡稱金管會），以正式實踐金融監理一元化目標；更特設「檢查局」此一機關以稽查銀行、杜絕弊案 。
上述檢查局掌理事項主要為「規劃、執行金融機構之監督及檢查」，工作細項有：一、金融檢查制度之建立。二、金融機構及其海外分支機構之檢查。三、金融機構申報報表之稽核。四、金融機構內部稽核報告及內部稽核相關事項之處理。五、檢查報告之追蹤、考核。 六、金融檢查資料之蒐集及分析。
然而，自從出身檢察官的首任局長李進誠竟然瓜田李下陷入「勁永禿鷹案 」，引發外界對於檢察局效能與廉潔度的質疑。因此，筆者建議主政者似乎應設置常設性之「金融機構秘密證人檢舉機制」，既能保護秘密證人不至使其曝光，且亦能依據違法掏空事件情節之嚴重程度，依法院判決而給予檢舉人獎金，獎金來源強制由金融機構各自依法提存。假設東港信用合作社掏空23億元之高並導致納稅錢挹注成立的「金融重建基金(RTC)」鉅額失血，若僅頒發一千萬元之獎金鼓勵檢舉人僅是九牛一毛。如此一番，能讓民間參與銀行之監督，能收到民意又能達到時效，此種能由市場自行產生監督機制，何樂不為？
此外，針對物保制度中的「物品估價」爭議，雖眾說紛紜；但筆者對於近日我國火速於今年五月提案且快速三讀通過，並於六月一日即施行的「特種貨物及勞務稅條例(奢侈稅)」，筆者認為此無異係「治標不治本」，不但無法順利抑制高價動產與不動產之交易價格，甚至有可能因此墊高物價或升高交易成本，徒讓賣方轉嫁該稅捐於買方身上、甚至使賣方惜賣物品，造成市場上缺乏貨源而造成買方競價，此對於貧富差距之弭平無效、對於通貨膨脹無啻雪上加霜！主管機關不知適當建立交易平準及公開售價之機制，更對於不動產之交易實價與公告地價差距過大，導致交易稅與增值稅課徵與交易價格有落差，均視而不見！現行物保評估之公平公開價值之鑑定機制，仍有賴不動產/動產交易價格公開化與房地稅賦公平制同步進行改革，因此，如何履行不動產之「實價課徵」，以及建立擔保品之確實鑑價機制，還有追求房地稅賦公平制度，更是筆者所冀盼者。
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| 指導教授 |
鄭有為(Albert Yu-Wei Cheng)
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審核日期 |
2011-7-27 |
| 推文 |
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